摘 要
长期以来，国内外学界围绕不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的关系以及作为义务的来源等问题争论不休，这些问题主要源于对不作为行为性和原因力的怀疑，及对不纯正不作为犯规范构造的理解偏差。对于行为性，我国《刑法》第 13 条的但书规定，及我国通说对危害行为“三性”的理解，反映出我国刑法将不具有重要社会意义的行为排除在构成要件之外，体现社会行为论的立场。进而，不作为的原因力应从社会意义角度分析。在规范构造方面，刑法的禁止性和命令性规范并非孤立存在，不纯正不作为犯的规范构造体现对行为人的双重责任要求。至此，处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定原则。同时，双重责任要求的规范构造并不能否定等价性问题的存在，等价性追求的是作为与不作为在行为性质和价值上的等价，即不作为的违法程度进入相应的构成要件范围，但不意味着与作为犯的违法程度绝对相等。并且，等价性贯穿于整个犯罪论体系，对其判断是主客观相统一的过程，仅强调客观等价会混淆等价性与作为义务的关系，作为义务应是等价性的前提。进而，对于形式义务论。首先，仅从刑法中寻找作为义务将割裂刑法与其他部门法之间的关系。且“需要经刑法的认可”只能演绎出纯正不作为犯，“其他法律”成为不纯正不作为犯的义务来源，是因为违反这些义务造成的社会危害进入了刑法处罚范围，而不在于这些义务是否被刑法认可。对这一问题的错误理解导致否定宪法的作为义务来源地位。其次，认定满足身份条件的故意不作为时，要通过判断客观上被害人的生命是否完全依赖于工作人员以及是否处于紧迫危险状态，来区分以不作为方式实施的非身份犯和身份犯。再次，先行行为只能由作为构成，且行为的无责对先行行为的认定不产生影响。更重要的是，前行为成为先行行为的原因在于其造成行为人的排他性支配地位，而非造成危险状态。前行为与排他性支配地位之间的因果关系导致行为人“承担”了他人的危险状态，从而产生作为义务。对于实质义务论，形式义务的实质根据就是保护法益，没有必要寻找“保护法益”这一实质根据的实质根据。最后在立法方面，应当在刑法总则中加入不纯正不作为犯的规定，以指引和促进理论研究。
关键词：基本范畴，因果关系，等价性，作为义务，先行行为
On the Impure Inaction Offense
ABSTRACT
For a considerable period, scholars both domestically and internationally have engaged in ongoing debates surrounding the relationship between the offense of impure inaction and the principle of legality in criminal law, as well as the sources of associated duties. These discussions primarily stem from skepticism regarding the nature and causality of inaction, along with misconceptions about the normative structure of the impure inaction offense. With respect to conduct, Article 13 of China's Criminal Law and prevailing interpretations of harmful behavior's "three characteristics" reflect the exclusion of behavior lacking significant social importance from constitutive elements, embodying a stance rooted in social behavior theory. Furthermore, the causality of impure inaction should be analyzed from a social significance perspective. In terms of normative structure, the prohibitive and imperative norms in criminal law do not exist in isolation; the normative structure of the impure inaction offense embodies a dual responsibility requirement for the actor. Thus, penalizing impure inaction does not violate the principle of legality in criminal law. Additionally, the normative structure imposing a dual responsibility requirement does not negate the existence of equivalence; equivalence pursuit entails behavioral equivalence in nature and value between acts and omissions, where the degree of illegality of impure inaction falls within the respective constitutive elements, although not necessarily equivalent to that of acts. Moreover, equivalence permeates the entire criminal discourse system, and assessing it involves a process of harmonizing subjective and objective aspects. Emphasizing solely on objective equivalence would obscure the relationship between equivalence and duty, where duty should be a prerequisite for equivalence.Furthermore, regarding formal obligation theory, solely seeking duty from criminal law would sever the relationship between criminal law and other legal domains. Moreover, inferring the pure offense of impure inaction solely from the need for criminal law acknowledgment leads "other laws" to become a source of duty for impure inaction, as the breach of these duties causing societal harm falls within the scope of criminal law penalties, regardless of their recognition by criminal law. Misunderstanding this issue results in negating the constitutional status as a source of duty. Additionally, when identifying intentional impure inaction that meets the criteria for duty, distinguishing between non-status and status offenders committed through impure inaction requires assessing whether the victim's life objectively depends entirely on the staff and whether they are in imminent danger. Furthermore, antecedent behavior can only constitute an act, and the absence of responsibility for behavior does not affect the determination of antecedent behavior. Moreover, the reason antecedent behavior becomes antecedent behavior is because it causes the actor's exclusive dominance, rather than creating a hazardous situation. The causal relationship between antecedent behavior and exclusive dominance leads the actor to "assume" another's hazardous state, thereby creating a duty. For substantial obligation theory, the essence of formal obligation is the protection of legal interests, eliminating the need to seek the essence of "protecting legal interests" itself. Finally, in terms of legislation, incorporating provisions for the impure inaction offense in the general principles of criminal law would guide and promote theoretical research.
KEY WORDS:basic categories,causal relationship,equivalence,duty of act,Antecedent behavior
前 言
对于不纯正不作为犯，罗马法中已出现有关不作为这类行为及责任形态的规定，但并没有确立处罚不作为犯罪的一般原则，及详细的定义和规定。中世纪早期的神学家、哲学家托马斯·阿奎那，在其《神学大全》中认为人们不仅要在做出错误的行为时负责，也要在缺乏正确行为时负责。启蒙运动时期，威斯特法尔将作为义务最先理论化，斯鸠贝尔则肯定了先行行为可以引起作为义务。19 世纪，受到自然主义和实证主义的影响，不作为的原因力受到了挑战，不纯正不作为犯的专门研究正式开始。对不纯正不作为犯的研究，整体上是在讨论不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的关系。而这一问题之产生，涉及不纯正不作为犯的构造、概念以及等价性等问题。此外，不作为的原因力与其行为性密切相关。而当决定对不纯正不作为犯进行处罚时，为了避免处罚范围的扩大化和随意化，作为义务作为刑法学中“最难且未令人满意地解决的问题”出现了，这一问题经历了一个从列举形式义务，到探寻其产生的内在实质原因的过程。本文将从不纯正不作为犯的基本范畴出发，明确不作为之原因力，并对等价性问题进行讨论，同时分析义务论中常有的争论，并对其中的先行行为进行详尽探讨。以期准确评估不作为行为，对不纯正不作为犯的理论研究做出优化，并对立法及司法实践中的相关问题提供思路。
1.不纯正不作为犯之基本范畴
1.1 不作为的行为性
1.1.1 因果行为论下的不作为行为性
十九世纪的刑法学者从自然意义上考察刑法中的行为，产生了包含“身体动作说”和“有意行为说”两派观点的“因果行为论”。前者认为不作为不是行为，并将行为的主观意思置于责任论中讨论，导致例如肢体反射等不可抗力的动作都被解释为刑法中的行为，造成行为的界限过于宽泛。而刑法中的行为是在主观意思支配下的行为，将心理要素排除于构成要件内容之外是不可能的。
“有意行为说”虽将主观意思纳入构成要件之中，但根据该说不作为没有引起外界变动，不属于行为，而该说又将不作为看作行为，存在逻辑上的矛盾。同时，该说盲目注重主观意思和外部动作之间的因果性，忽略了形成此因果过程的目的性。
1.1.2 目的行为论下的不作为行为性
“目的行为理论”将行为分解为前后紧密衔接的三阶段：思想上设定目标——根据设定目标选择行为方法——实施行为实现设定目标。[1]可见，目的行为论无法解释过失犯，因为过失行为不具有目的性。同时，由于不作为在自然意义上只有思想，仅有思想不能产生结果，因此其将不作为排除在行为之外。
1.1.3 社会行为论下的不作为行为性
“社会行为论”认为刑法中的人首先是社会上的人，对其行为的理解不应仅着眼于自然意义，还应关注行为的社会性。根据该理论，无论是故意还是过失，作为或是不作为，只要是对社会有意义的身体动静，都是刑法上的行为。而社会意义这一概念本身存在一定的模糊性，难以成为刑法中判断行为的明确标准。并且，社会意义通常广于法律意义，具有社会意义的行为未免一定具有法律意义。
此外，刑法学界还存在“人格行为论”等行为理论，对不作为的行为性做出了丰富多样的解释。
1.1.4 本文观点
本文倾向于“社会行为论”，认为对刑法中的行为进行判断不能缺少价值评价。我国《刑法》第 13 条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。此规定反映了立法机关在规定犯罪构成要件时，考虑了行为的社会意义，将不具有重要社会意义的行为排除在构成要件之外。同时，我国通说认为危害行为是由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静，具有有体性、有意性和社会危害性，这一观点进一步体现了社会行为论的立场。
1.2 不纯正不作为犯的构造
从刑法规范的内容出发，刑法规范分为禁止性规范和命令性规范，前者禁止实施某一行为，后者要求实施某一行为。针对不纯正不作为犯的规范构造，学界大致存在四种观点。一是认为不纯正不作为犯违反禁止性规范，相反，另一种观点认为其违反命令性规范。三是认为不纯正不作为犯同时违反禁止性规范和命令性规范。四是认为禁止性规范和命令性规范并非相互割裂，而是统一于义务性规范，不纯正不作为犯违反义务性规范。
第一种观点的出发点来自该说认为不纯正不作为犯是以不作为的形式实施的以作为构成的犯罪，既然作为犯违反的是禁止性规范，那么不纯正不作为犯同样违反了禁止性规范。
第二种观点认为，不纯正不作为犯与纯正不作为犯都违反了刑法规定的特定义务，行为人未实施某一必须实施的行为。
第三种观点作为我国学界通说，认为不纯正不作为犯具有双重违反性。[2]我国刑法学者陈兴良教授认为：“一切犯罪具有共同的刑事违法性，那就是它们都触犯了禁止性规范，命令性规范仅针对负有特定义务的不作为者而言的。”“不纯正不作为犯违反的两种规范不能等量齐观，而是由于违反命令规范而违反禁止规范，从整体上看，其行为违反了禁止性规范。”[3]第四种观点与前三种观点之间与其说是禁止性规范和命令性规范是否统一的争论，不如说是视角的区别。站在行为人的视角上，无论是禁止性规范还是命令性规范，都是其被要求必须遵守的义务，即义务规范。
第一种观点基于一种假设，即法律规定的作为犯罪只能以作为的方式实施。这一假设首先无法解决不纯正不作为犯的罪刑法定问题，因为不作为的行为不可能符合只能由作为方式实施的犯罪构成。其次，母亲想杀死自己的婴儿而故意不给喂奶的不作为，从社会观念上看，可以看作故意杀婴行为，所以，应当解释为刑法中的“杀人”已经包含着它。[4]针对第二种观点，以《刑法》第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪为例，该条款不仅体现了对行为人的命令性要求——即要求行为人执行人民法院的生效裁判，同时也隐含了禁止性规范——即禁止行为人拒绝执行人民法院的生效裁判。所以，所有的刑法规范都蕴含了禁止性规范的内容，且 在不纯正不作为犯情形下，刑法的禁止性和命令性规范并非孤立存在，而是相互交织，共同构成了对行为人的综合性义务要求。行为人的不作为不仅违反了其应当履行的积极行为要求（命令性规范），同时也因未能阻止危害结果的发生而违反了应当遵守的禁止性规范。如前述，本文赞成第三种观点，不纯正不作为犯在过程上违反命令性规范，而所造成的结果违反了禁止性规范，其刑法构造实质上体现了对行为人的双重责任要求，即遵守命令性规范的行为要求和避免触犯禁止性规范的结果要求。
1.3 不纯正不作为犯的概念
1.3.1 不纯正不作为犯的称谓
不纯正不作为犯这一称谓，是学界、实务界最广为接受的概念①。同时还存在“不纯正作为犯”、“基于不作为的作为犯”、“基于作为的不作为犯②”、“加重的不作为犯”、“‘与作为犯等价的’不作为犯”等称谓，也有学者主张以“解释之不作为”来代替“不纯正”之名。概念总结一类事物的共同内容，不纯正不作为犯的概念同样是基于其内容作出的定义，而其内容必然指向刑法规范内容，刑法规范内容又必然取决于并反映规范自身的基本立场。“‘不纯正’是作为‘作为犯’还是‘不作为犯’的限定词加以使用的，如果限定的是前者，则其基本立场认为不纯正不作为犯实质上是作为犯，相反，如果限定的是后者，则其基本立场认为不纯正不作为犯实质上是不作为犯。”[5]因此，称谓本身就体现了对事物内容的不同理解，本文认为只有在讨论了不纯正不作为犯的行为性与构造后，才能对不纯正不作为犯的概念进行合乎逻辑的分析。
本文在审视不纯正不作为犯的刑法规范构造的过程中 ，细致分析了学界四种主要观点（见“1.2 不纯正不作为犯的构造”）。与“违反禁止性规范说”相对应，有学者认为不纯正不作为犯应改称为“不纯正作为犯”，因为“从不法构成要件的结构而言，这种不作为犯是以不作为而违反通常以作为才能违反的犯罪，与作为犯较为接近，宜称为不纯正作为犯”。值得一提的是，最早将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯的德国学者卢登同样持这一观点。但是，正如本文所论述的，不纯正不作为犯实质上是通过违反命令性规范的行为导致违反禁止性规范的结果，因此不纯正不作为犯的本质是违反了命令性规范的“真正的”不作为犯，而非作为犯，使用“不纯正不作为犯”这一称谓是更为合理的。此外，以“解释之不作为”代替“不纯正”之名的观点的前提是，不纯正不作为犯的构成依据并非来源于刑法规范，而是在于法律规定之外的判例、学说等非正式法律渊源，这样一来，处罚不纯正不作为犯将不可避免地违反罪刑法定原则。
①一些论著称真正不作为犯和不真正不作为犯。“纯正”与“真正”只是译法的不同，并无实质区别。本文使用“纯正”这一译法。
②“基于不作为的作为犯”“基于作为的不作为犯”分别与“不纯正作为犯”“不纯正不作为犯”大致相当。
综上所述，采用“不纯正不作为犯”这一称谓不仅在理论上更为严谨，在法律适用上也更为合适。
1.3.2 不纯正不作为犯的定义
不纯正不作为犯与纯正不作为犯作为相对的概念，定义不纯正不作为犯，需要先与纯正不作为犯相比较。由于二者都是通过违反命令性规范的行为导致了违反禁止性规范的结果，因而继续沿着规范构造的路线，已然无法进一步区分二者的不同。又或说，规范构造涉及的问题主要在于不纯正不作为犯的本质是作为犯还是不作为犯，前已论及，不再赘述。
除了规范构造外，学界对于不纯正不作为犯的定义，主要还从两个角度进行表述。一是犯罪形态，二是行为形态。
从犯罪形态出发，德国学界通说观点认为不纯正不作为犯是结果犯，而纯正不作为犯是行为犯。持这一观点的学者通过考察制定法，认为“在类似德国刑法总则明确规定不纯正不作为犯以行为人负有防止构成要件该当结果发生为前提的国家或地区的立法中，在已经明确限定不纯正不作为犯为结果犯的情况下，将不纯正不作为犯作为结果犯的对应物、纯正不作为犯作为行为犯的对应物是完全正确的。这也是第一种观点在德国和其他一些国家及地区成为通说的重要理由”[5]。但是，这一理由或许能够与德国等相关国家、地区的刑事立法和司法实务相符，却未必符合我国立法现状。我国通说认为，只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪是行为犯，而必须发生法定危害结果才构成既遂的犯罪是结果犯。又根据通说，我国《刑法》第二百四十五条规定的非法侵入住宅罪表现为，一是没有合法根据未经允许进入他人住宅；二是虽然有正当理由或者经许可进入他人住宅，但经要求退去而无故拒绝退出。[6]两种情形分别是作为和不作为，因此此罪系不纯正不作为犯。而在第二种情形中，刑法仅规定了侵入行为（即拒不退出），无需造成危害（危险）结果，因此又属行为犯。与此相对应，我国《刑法》第一百三十五条所规定的重大劳动安全事故罪，系纯正不作为犯，但又规定了其既遂条件为“因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，又属结果犯。综上，不能通过犯罪形态区分不纯正不作为犯和纯正不作为犯。
从行为形态出发，有观点认为不纯正不作为犯是既可以不作为方式构成，也可以作为方式构成的犯罪，与此相对，只能以不作为方式构成的犯罪是纯正不作为犯。正如陈兴良教授所指出：“所谓不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。”[7]尽管这一观点受到“主观、难以判断”的批评，但事物的定义本来就会随着客观发展而变化，人们也一定是站在特定时期对某一事物做出特定解释。而且，本文已对不纯正不作为犯的规范构造进行了分析，“在不纯正不作为犯的情形下刑法的禁止性和命令性规范并非孤立存在，而是相互交织，共同构成了对行为人的综合性义务要求”，这个定义符合不纯正不作为犯的规范构造。因此本文认同这一观点，同时，不作为犯的行为人必须是负有作为义务（本文在“4.不纯正不作为犯之作为义务”一章进行探讨）且具备作为可能性的人。所以，不纯正不作为犯可以认为是：作为义务者在具备作为可能时不履行作为义务而构成的通常以作为方式实施的犯罪。
1.3.3 不纯正不作为犯和纯正不作为犯的区别
通过上述分析可以看到，不纯正不作为犯和纯正不作为犯的区别之一在于，纯正不作为犯是只能以不作为实施的犯罪，而不纯正不作为犯是通常以作为，但又不排除以不作为方式实施的犯罪。此外，纯正不作为犯必须由刑法明文规定，而不纯正不作为犯蕴涵于作为犯的法条中。再次，二者所违背的作为义务不同。最后，虽然不能完全通过犯罪形态区分二者，但从数量和比例上看，大多数不纯正不作为犯是结果犯，在判断其违法性时着重于结果无价值；大多数纯正不作为犯是行为犯，在判断其违法性时着重于行为无价值。
2.不纯正不作为犯之因果关系
罪责自负原则作为现代刑法基本原则之一，其中的一个核心就是要求行为和结果之间具有刑法上的因果关系。研究不作为犯的因果关系，是罪责自负原则的应有要求。
不作为犯的因果关系，各种学说对其存在及来源的理解存在差异。
2.1 从不作为之外寻找原因力
从不作为之外寻找原因力的学说中。“条件说”①从物理上否定不作为与危害结果之间的因果关系。并进一步指出，不作为并非结果的直接原因，而是结果发生的条件，因此法律将其视为犯罪。这表明犯罪可能既指某种行为，也可能指其他不可名状之物，从而使犯罪的定义披上了一层模糊不清的面纱。“准因果关系说”认为不纯正不作为犯的原因力是法律拟制的产物。将客观不存在的原因力，求助于法律拟制，似乎陷入了法律万能主义的误区。[8]“他行行为说”认为不作为的原因力来源于行为人在不作为之时，实施了其他行为。其否定不作为具有原因力，却又使用与其无关的作为行为来赋予不作为原因力。“先行行为说”认为不作为虽然没有原因力，但不作为与在不作为之前实施的某一行为相结合共同导致了结果的发生。其在判断因果关系时，未根据行为当时的情况，而求助于过去。这些观点都未从不作为本身寻找原因力。而不作为作为一种犯罪行为，具有独立的行为特征和社会影响。其原因力应当根据其自身的特征和影响来确定，而不是简单地依赖外部行为或法律规定，否则可能会忽视不作为本身的重要性和社会危害性，从而造成对不作为犯罪行为认识上的偏差。
2.2 从不作为自身寻找原因力
从不作为自身寻找原因力的学说中。“干涉说”认为不作为的原因力在源于行为人压抑基于作为义务产生的作为冲动。其不能解释行为人缺乏心理内容时的情形——在过失的不作为犯中，行为人并非压抑作为冲动，而可能并未意识到其过失状态。“作为义务违反说”从防止可能性、作为义务两个方面认可不作为的原因力，并限制了作为义务的范围，但将不作为犯的因果关系和作为义务混为一谈。“因果关系支配说①”相比“作为义务违反说”，正确地将因果关系和作为义务分开，但由于其较“作为义务违反说”缺少对作为义务的限定，因此使不作为的成立范围扩大。“社会秩序说”以是否对社会有影响为标准，认为不作为的原因力实质上来自不履行某一社会义务。
①“只有作为才能引起外界变化，不作为属于“无”，“无”不能产生“有”，所以，不作为不能成为原因。不作为不是实有的行为——尽管它是犯罪行为，这种不作为对结果而言，不是原因，仅是造成结果的条件。”参见高铭暄.《新中国刑法学研究综述》.郑州:河南人民出版社,1986:190-191.
此外，还有“行为与行为人分离说”、“转辙说”、“破坏内外因平衡关系说”、“因果关系二分说”、“主客观统一说”等学说。“行为与行为人分离说”认为在不作为犯中，行为人与结果之间无因果关系，但行为人的不作为行为与结果之间存在条件关系。而行为必然由行为人实施，二者不可分开。将二者分开，首先与客观不符，其次在不考虑行为的情况下，仅考虑行为人与结果之间的关系是无意义的。“转辙说”认为万物发展非直线过程，表面直进可能隐藏风险。事物有自我纠正者，亦有需外力引导者。不作为的原因力来自具有义务的人不去帮助事物转折。[9] 但它未能提供判断不作为因果关系的客观标准，具有很大的主观随意性。[8]“破坏内外因平衡关系说”从哲学范畴出发，认为在特定条件下，事物的外因可以影响内因，从而改变事物发展的方向。具有作为义务的行为人的作为行为即是外因，不作为的原因力源于破坏了防止结果出现的内外因素之平衡，导致本不应发生的因果链条得以顺利完成。但内外因平衡关系属于哲学范畴，判断不作为的因果关系还应回归到行为的现实特殊性上来。[10]“因果关系二分说”仅对不作为犯的因果关系进行了分类，未明确指出因果关系存在的确切依据。“主客观统一说”认为刑法上的因果关系是主客观的统一，反对者则主张在判断刑法因果关系时无需考虑主观要素。
2.3 本文观点
本文从不作为的行为性出发，认为探寻不作为之原因力，应该立足于规范的社会意义立场，而不应仅局限于自然物理的角度。正如上文“1.1 不作为的行为性”所明确的，刑法作为社会规范，其规范行为的价值根植于其社会意义，对于刑法中的行为，应更多地从社会意义的角度上分析。同时应从不作为自身分析，不易否定不作为行为所具有的独立特征，认为其原因力来自外部。其次，应该承认因果关系与作为义务的判断是先后两个层次的关系。因果关系属于构成要件符合性的范畴，在判断构成要件符合性阶段，“作为义务”并不是构成要件行为的必要特征。“从不防止结果发生的角度，按照案件具体情况在不作为与结果之间的因果关系就不难判断。如此一来，学说上就解决了不纯正不作为犯的因果关系问题，接下来才是应考察不纯正不作为犯的违法性问题。”[11]“作为义务的有无不能决定违法性的类型，它只是决定不作为行为之违法性的有无，根据不作为行为人所利用的因果关系的具体内容才能确定违法性的类型。”[12]再次， 对于因果关系是否是主客观的统一，本文认为，不能因为危害行为的有意性而否定因果关系的客观性这一本质特征。个别观点认为，根据因果关系的通说概念，刑法上的因果关系是危害行为与危害结果之间引起和被引起的关系，而危害行为是由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静。因此，缺乏主观内容的行为不是刑法上的危害行为，进而不存在刑法上的因果关系——“例如正当防卫与防卫后果之间不存在刑法上的因果关系”，所以刑法上的因果关系应当是包含行为人主观内容的客观存在。但是，这一观点混淆了因果关系之起点与因果关系之本身之间的关系，以及实践主体对因果关系的主观认识和因果关系进程内在客观性之间的关系。刑法上的因果关系之起点的主观性，即危害行为的有意性，是行为主体的主观、认识上的主观，而不是作为主体认识对象的因果流程本身的主观。正当防卫与防卫后果并非不具有刑法上的因果关系，而是由于正当防卫不是危害行为，这一因果关系不能作为犯罪成立评价体系构成要件要素。正如不存在某一犯罪不具有时间、地点等这些客观要素，但这些要素只有在特定罪名下才成为犯罪构成要件要素。又或说，正当防卫与防卫后果之间的因果关系客观存在且该当于构成要件，但由于不具有违法性，进而成立违法阻却。总之，一切行为与结果之间的因果关系可能被或不被认识，且可能因这一认识状况而被不同评价，但终究不因认识而转移。综上所述，不作为犯的因果关系，是源自不作为本身客观存在并发展的基于社会规范立场进行价值评价的因果关系。
①也称防果可能性说。认为不作为犯的不作为与结果的因果关系来自“防果可能性”，是否具备防果可能性决定是否具有因果关系，而“作为义务”是违法性的内容。
3.不纯正不作为犯之等价性
3.1 等价性理论与罪刑法定原则
等价性理论的提出源于不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的复杂联系，即在反思不纯正不作为犯与作为犯罪之间的显著差异时，将面临一个关键问题：如何在适用同一法条时，确保不作为行为满足作为犯的构成要件。由此可见，等价性理论的形成与不纯正不作为犯的定义及其刑法规范构造密切相关，它基于一个假设——不纯正不作为犯适用的刑法规范与作为犯相同，同时留下一个悬而未决的问题：不纯正不作为犯究竟是属于“真正的”作为犯罪，还是“真正的”不作为犯罪。
对此，本文已在“1.2、1.3 不纯正不作为犯的构造和概念”中，明确了不纯正不作为犯双重责任要求的规范构造，及其作为“真正的”不作为犯罪的地位。进而可以得出对不纯正不作为犯进行处罚无疑是罪刑法定原则的自然延伸。那么，在此基础上，对不作为进行处罚是否必须遵循等价性原则？这一命题是否站得住脚？
3.2 等价性否定论之批判
一些学者基于与本文相符的观点，认识到不纯正不作为犯的刑法构造以及不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系。同时，他们也注意到在司法实践中，通常对不作为犯的量刑比作为犯轻。因此，他们主张不纯正不作为犯无需与作为犯等价，也不可能等价。这种观点体现了对等价性本身的误解，等价性理论的核心是解决以作为和不作为实施的犯罪，其性质能否在法律评价上等同的问题，即能否适用同一刑法条文下的相同标准进行评价的问题。
一方面，等价性追求的是作为与不作为行为在行为性质上的等价，并且是价值上的等价，而非危害结果上的等价、形式上的等价。是否具备犯罪的构成要件事实是事实判断，并且是一种形式判断。例如当病人使用长时间内均有疗效，但现已过期的处方向药剂师取药，服用后因急性过敏死亡，该过敏症从未被主治医生诊断。从形式判断上看，药剂师对处方有效期的忽略显然是疏忽大意的过失，构成医疗事故罪。而进一步进行价值判断即实质判断时，就会发现，即使药剂师就处方有效期问题询问主治医生，该医生仍然会因从未诊断出该患者这一急性过敏症而继续使用相同处方。因此，药剂师的不作为（未询问医生）难以评价为医疗事故罪的犯罪行为。①所以对于不纯正不作为是否应当受刑罚处罚，仅做形式的判断是不够的，更需要通过等价性做实质意义上的判断，[13]这是其一。其二，既然等价性的对象是行为性质，那么承认等价性当然只是为解决犯罪的定性问题，即指出不作为与作为具有相同的危害社会的属性，而非危害社会的相同程度，即指该不作为行为的违法程度（行为性质）进入了相应的（通常以作为方式实施的）构成要件的涵盖范围，并不意味着绝对相等于作为犯的违法程度。例如，交通肇事致人当场重伤者，若未逃跑也未采取任何救治措施，而持放任的心态“静止”在场，构成由间接故意支配的故意杀人罪。因为从价值判断即实质判断的角度看，肇事者的这种不作为行为，较逃逸致人死亡时的不作为（不救治被害人），所反映的主观恶性即人身危险性，及所引起的社会危害性都更加严重，其行为性质已然进入了故意杀人罪的构成要件涵盖范围。但很显然，相比起预谋并直接故意撞死被害人，前者的量刑通常轻于后者。可以看出，不同的量刑结果是因为行为的危害程度不同，这种差异并不意味着不作为的犯罪构成在刑法上受到不同性质的评价。承认不作为犯与作为犯存在等价性，并不意味着追求对不纯正不作为犯处以与作为犯相同的责任后果。因此，司法实践中对不作为犯的量刑通常比作为犯轻，并不能否定等价性理论存在的意义。
另一方面，既然承认不纯正不作为犯相应的刑法条文包含了为不作为“单独准备”的命令性规范，那为何在司法实践和理论通说中，不直接适用这一命令性规范，而仍然要在不作为犯中加入作为义务这一要件呢？这一问题混淆了等价性和作为义务之间的关系。事实上，正是承认了等价性的存在和必要，作为义务才当然地成为不作为犯的要件之一（这里涉及等价性的独立性地位，详见“3.3 等价性的地位”）。换句话说，作为义务是等价性的前提之一、要素之一，在不纯正不作为犯的情形下，等价性取决于也代表着作为义务的存在和保证人地位的成立。当然，在个案的判断上，作为义务和保证人地位作为前提条件自然先于等价性进行判断。
3.3 等价性的地位
明确了等价性存在的必要性后，必须回答等价性在犯罪论体系中究竟处于什么地位，是否具备独立地位，这也涉及上文留下的问题——等价性与作为义务的关系如何？
“保证人说”是否定说的代表学说，这一学说否定等价性是不纯正不作为犯的独立构成要件，主张在作为义务中判断等价性，认为不作为犯和作为犯是否等价取决于作为义务。按照这一观点，在家长弃婴的情形中，将婴儿遗弃至深山与遗弃至医院门口，同样都是违反了抚养子女的法定义务，应当做相同评价。但按照理论通说和司法实践，二者应分别评价为故意杀人罪和遗弃罪。所以，在作为义务中考虑等价性，无法正确地界定实行行为，解释罪与非罪、此罪与彼罪的问题。也有一些学者在否定等价性独立地位的基础上，认为作为义务的强度会根据“危险是否紧迫”“作为义务人与合法权益（主体）之间的关系”及“履行义务的难易程度”的不同而不同。值得肯定的是，提出这些影响“强度”的要素，一定程度上推进了不纯正不作为犯等价性问题的研究和完善。但是同一主体所承担的作为义务不应随着情景因素的变化而变化。否则作为义务将不仅决定违法性的有无，还决定了违法性的类型，这些“强度要素”与其说影响作为义务的强度，实际上是因果关系的具体内容。
①从客观归责的角度来看，病人的死亡同样不能归责于药剂师。
肯定说主张等价性是不纯正不作为犯的独立构成要件，本文赞成这一观点。只有在不作为必须与其相对应的作为在构成要件上等价时，该不作为才能被确定为实行行为。本文在“3.2 等价性否定论之批判”中已经述及，“等价性判断的提出更重要的是对不作为犯罪的整体构成要件所进行的整体的评价”[14]。进而，对于等价性在犯罪论体系中的位置问题，可以首先排除“行为等价说①”的观点，因为危害行为虽然在“无行为即无犯罪”的刑法学共识下成为犯罪构成中的核心要素，但其并非整个犯罪构成事实的全部内容，其他诸如犯罪对象，危害结果，犯罪的时间、地点、方法（手段）等要素，与之共同决定犯罪行为的社会危害性。故而要肯定等价性的判断应当立足于整个犯罪构成体系之上，贯穿于构成要件符合性、违法性和有责性这一整个递进判断过程，这也符合我国“四要件”构成结构的“事实判断和价值判断并存，事实判断先于价值判断”的应有之义。此外，等价性的整体判断应当是主客观相统一的过程，因为主观内容必然反映于客观，并依靠客观进行考察。若仅强调客观上的等价，“显然混淆了等价性与作为义务之间的关系，作为义务的有无只是等价性判断的一个方面”[13]，即作为义务存在是等价性存在的前提，等价性判断之需要产生了作为义务之要求。
3.4 等价性的判断标准
关于等价性的判断标准，主要存在“主观说”和“客观说”两派观点，其中“主观说”包括“法敌对的意思力说”和“积极利用意思力说”等观点，“客观说”包括“作为义务限定说”和“危险原因设定说”等观点。
①该说主张等价性是不纯正不作为与作为在行为事实形态上的等价,而不牵涉到其他的构成要件要素。
既然等价性具备独立地位且立足并贯穿于整个犯罪构成，那么判断等价性不能忽略不作为行为在客观方面的内容。而且，等价性判断虽然是主客观相统一的过程，但不作为与作为之间的差异主要在于客观方面的内容差别。因此，“主观说”存在明显的缺陷。“客观说”把握住了等价性判断的大方向，但又排除了主观要素，而且其中的“作为义务限定说”再次犯了将等价性和作为义务混淆的理论错误。
等价性是对不纯正不作为犯各种主客观构成事实的统一综合评判，因此要考虑以下条件。作为义务的存在是等价性的必要条件，不作为行为人若不具备作为义务，那么等价性当然地不存在，这是其一。其二，不作为与危害结果之间存在刑法上的因果关系，且不作为行为人对这一因果关系具有“支配”、“控制”或“排除”的能力。在这一点上，需要考察该因果关系本身是否存在、作为可能性以及一些被认为是影响作为义务“强度”的要素。最后，不作为必须由行为人的罪过所支配，这是构成犯罪的条件之一。
4.不纯正不作为犯之作为义务
作为义务是不作为犯罪的核心问题，也是国内外学界理论研究的重点。这一问题经历了一个从列举作为义务之来源的形式义务论，到探寻作为义务产生之内在原因的实质义务论的过程。事实上，不纯正不作为犯的理论史在某种意义上就是其作为义务理论的学说史。并且在司法实践中，对于不纯正不作为犯的作为义务来源也存在争议。例如在某县人民检察院指控被告人李甲犯故意杀人罪一案①中，被告人李甲与被害人项甲之间的恋爱关系，是否可以产生相互救助的作为义务，以及这一作为义务的来源根据何在，存在一定的争议。因此，作为义务虽然是等价性的前提，但其作为刑法学中“最难且未令人满意地解决的问题”，值得本文用单独一章进行梳理和分析。
4.1 形式义务论
“四来源说”是目前国内关于作为义务形式来源的通说，包含“法律上明文规定的义务”、“职务上或业务上所要求的义务”、“法律行为引起的义务”、“先行行为引起的义务”。
4.1.1 对于法律规定的审视
对于法律可以规定作为义务，理论上基本不存在争议。但这里所使用的“法律”这一概念的外延并未得到统一，究竟是单指“刑法”，还是包括“其他法律”，以及是否包括“宪法”，本文将就这一问题进行一些思考。
首先，我国《刑法》中所明文规定的作为义务，都出现在纯正不作为犯的规定当中，而不纯正不作为犯的作为义务，并没有被明确规定。仅从刑法中寻找作为义务显然是不可能的，也不符合司法实践中的判例。更为重要的是，刑法是其他法律的补偿法和保障法，哪怕承认刑事法律关系自身存在第一性关系，也无法否定刑法在部门法范畴内显而易见的第二性法律关系特征。同时，从规范构造上看，在不纯正不作为犯情形下禁止性和命令性规范的相互交织，正是第一、二性法律关系相互依存的结果。若将作为义务限定于刑法的明确规定，将导致割裂刑法与其他部门法的错误倾向，这其次，多数观点认为作为义务可以来源于“其他法律”，但“其他法律”中的义务成为刑法中的作为义务，是否需要经刑法的认可值得我们反思。当刑法认可“其他法律”中的义务并将违反其的行为视为犯罪时，看似成就了不作为犯的存在，但实际上直接产生了纯正不作为犯。如《民事诉讼法》《行政诉讼法》中均规定了义务人履行生效判决（裁定）的义务，《刑法》第三百一十三条之规定认可了前者所规定的义务，拒不执行判决、裁定罪这一纯正不作为犯由此产生。与此相对，民法中规定了债务人履行债务的义务（并不要求以存在生效判决为前提）。这一义务没有经刑法认可，因此当债务人不履行债务时，不构成犯罪。且若刑法将这一义务认可，对应产生的“不履行债务”的犯罪必然是纯正不作为犯，而无法想象“不履行债务”的不纯正不作为犯如何“不纯正”。因此，“需要经刑法的认可”只适用于并当然只存在于纯正不作为犯中，而不适用于不纯正不作为犯。纯正不作为犯和不纯正不作为犯中，或者说是一切犯罪中，均被刑法所认可的内容之一，是犯罪行为具有社会危害性。“其他法律”中的义务之所以成为不纯正不作为犯的作为义务来源，是因为违反这些义务所造成的社会危害进入了刑法“不可谦抑”的范围内，而不在于这些义务是否被刑法认可。
① 参见：不纯正不作为犯的认定李甲故意杀人案.找法网.2019 年 9 月 5 日.https://china.findlaw.cn/lawyer/jdal/d187214.html是不符合刑法在法律体系中的地位和任务的。
最后，对于宪法中规定的义务是否可以成为不纯正不作为犯的作为义务，本文持赞成观点。否定意见认为，宪法中的义务是纲领性的、宏观调整的，只有被部门法具体化后，才会对人们的行动起指导作用。这种看法的问题在于，一方面，宪法义务的纲领性特征、概括性特征不能否定宪法义务存在的事实，宪法义务由此所具有的指导价值反而是处罚犯罪行为的重要依据。另一方面，从演绎推理的角度出发，一切法律的制定都根据于宪法，“其他法律”中的义务都以宪法的条文内容和解释实质为依据，肯定不纯正不作为犯的作为义务包括“其他法律”中的义务，自然意味着包括宪法义务。对此，存在反对意见认为这一推论结果会因宪法义务具有宽泛特征而不利于不纯正不作为犯问题的深入研究，这一看法正是未正确认识到“其他法律”中的义务作为刑法义务来源，是在于违反这些义务造成的社会危害达到了刑法要求的程度，而不在于这些义务是否被刑法认可。
4.1.2 对于职务义务的审视
作为与不作为犯，身份与非身份犯，两对概念分别是根据两种不同分类标准所作出的划分，相互之间本身没有太大的关联。不纯正不作为犯或纯正不作为犯既存在身份犯，也存在非身份犯。在认定过失的身份犯时，一旦认定行为人持故意的主观罪过，由于明显不符合过失犯的构成要件，不易出现定性方面的错误。但在认定故意的身份犯时，是否能因为认定了行为人的不作为是故意使然，而一律将其定为相应的不纯正不作为身份犯？如看守所警察因其职务具有看管被羁押人的义务，若值班警察私自临时脱岗，基于过失没有预见一被羁押人在此期间因遭受其他被羁押人的殴打而死亡，此时应定玩忽职守罪。而若值班警察明知被羁押人正遭受殴打，并不履行阻止义务，希望或放任死亡结果的发生，该警察的行为属于滥用职权罪还是故意伤害（致人死亡）罪或故意杀人罪？本例中，警察故意不作为的结果符合滥用职权罪中的“使人民利益遭受重大损失”，也符合故意伤害（杀人）罪的构成要件。张明楷教授对此给出了解释，他认为：“当被害人的生命完全或者基本上依赖于国家机关工作人员，而且被害人的生命处于紧迫的危险状态时，国家机关工作人员故意不救助的行为，成立故意杀人罪。”[15]因此，这一情形下，要通过判断客观上被害人的生命是否完全依赖于工作人员以及是否处于紧迫危险状态，来区分以不作为方式实施的非身份犯和身份犯。不能将具备身份条件的故意不作为一律定为相应的身份犯。
4.1.3 对于法律行为的审视
通常认为，法律行为所引起的义务包括合同行为和自愿行为两种。[16]其中争议较大的问题是，合同因有效期届满等原因失去效力后，是否还能产生作为义务？例如，保姆根据合同约定照顾婴儿，合同到期后，父母仍未接管婴儿，保姆以合同到期为由离开，导致婴儿被饿死，保姆是否构成不作为的故意杀人罪。
肯定说立足于义务内容的实质化立场主张，在特定情况下，是否承担义务不与是否成立契约（合同）关系或契约（合同）是否失去效力有关。但是，这种意见将得出合同义务不以合同存在为前提的错误结论，并且意味着实质化义务范围大于形式化义务范围。但实质化的作为义务为形式义务来源提供了依据，也同时被作为义务的形式来源限定了范围。这里可以进一步补充“4.1.1 对于法律规定的审视”中的观点——不纯正不作为犯中，“其他法律”规定的义务，不需要被刑法所认可，但受作为义务的形式限制。
否定说从作为义务的形式来源否定了保姆在合同到期后依旧承担基于合同的作为义务。但是并非否定保姆的可罚性，认为保姆此时虽然不具备基于合同约定产生的作为义务，但仍然因先行行为而负有作为义务。
本文倾向于“否定说”，并在“5.1 对先行行为的再审视”中对保姆案进行分析。
4.1.4 对于先行行为的审视
作为义务之先行行为来源早在德国 19 世纪的“三分说”中就已出现，指行为人对于因自己行为引起的危险，负有消除危险或阻止危害结果发生的作为义务。对于先行行为，有以下两点值得探讨。
第一，不作为是否可以成为先行行为。一种观点认为，作为或不作为都可以成为先行行为，进而产生作为义务。例如，携带装有子弹的手枪，当其他人取枪玩耍时，“基于法律关系产生了阻拦的义务”[16]，因此若因未阻拦导致手枪走火伤人，应当承担刑事责任。也就是说，这里的“先行的不作为”是一种法律关系，法律关系产生了作为义务。又因为，先行行为之所以产生作为义务，是由于其对法益造成了危险。所以这一观点实际上在说，法律关系对法益造成了危险。这显然将先行行为和作为义务本身或和作为义务的依据混淆。法律关系作为权利义务状态，被先行行为引起，但不是先行行为本身；包含作为义务，而并非引起作为义务。这是其一。其二，就算我们将这里的法律关系一分为二，认为第一性法律关系引起了刑法的保护，即“在法律关系引起作为义务的场合”
[16]，刑法此时被引起的保护目的产生了第二性法律关系，即作为义务。第一性法律关系也必然产生于一个积极的作为行为，因为若认为一个消极的不作为引起了刑法的保护，引起了这里的第一性法律关系，或认为这个第一性法律关系无需任何行为就已经存在，此时演绎出的不作为犯必然是纯正不作为犯，但纯正不作为犯的作为义务来自刑法规定，不可能来自先行行为。只有这个第一性法律关系产生于作为行为时，才可演绎出不纯正不作为犯。其三，无论在（不履行作为义务的）不作为之前有多少个不作为，都应看作一个整体，这个整体的不作为之前一定有一个积极的作为，这个作为才是不纯正不作为犯的先行行为。如本例中，先行行为始于携带装有子弹的手枪出门，并持续到他人拔枪玩耍之开始的瞬间而结束，此后的不阻止属于实行行为。因此，先行行为只能由作为构成。
第二，无责行为是否可以成为先行行为。一种观点认为，先行行为必须是违法行为，必须是在罪过支配下实施的行为。另一种观点认为，合法行为和违法行为都可能成为先行行为。本文赞成后者，先行行为只是行为人负有的消除某种危险或避免某种危害发生的作为义务之根据，而不等同于危害行为本身。正如风险自负理论所认为的，行为人只要制造风险，无论他是否违背义务，基于法益保护的需求，他都有义务排除或者控制风险。假如被害人应当自己负责或者承担该风险，则风险制造人没有保证人义务。因此，一个行为是否是先行行为与其是否由罪过所支配无关。例如，在紧急避险的情形下，未超过避险限度的避险行为是合法行为，但若该行为对无辜第三人造成了危险，避险人有消除此危险，避免危害结果发生的义务。但在正当防卫情形下，防卫人在防卫限度内实施的防卫行为，并不会产生救助施害人的作为义务。若认为正当防卫的防卫人具有保证人地位，那么意味着防卫行为的社会评价、刑法评价等同于甚至低于施害行为。因此，无责行为可能但不必然引起作为义务，即行为的无责对先行行为的认定不产生影响。
4.1.5 先行行为与法律行为的关系
本文认为法律行为包括先行行为，“能够产生、变更和消灭法律关系”是法律行为的充分条件，既然先行行为能够对刑法所保护的法益造成危险（状态），其当然属于法律行为。但不可否认，“四来源说”将先行行为作为单独的义务来源进行讨论，对于深入研究不纯正不作为犯的义务来源是有价值和意义的。
另外，法律行为包含作为与不作为两种形式，承认先行行为属于法律行为，与否认不作为可以成为先行行为并不冲突。正如“民事责任”在特定的语境下，可能单指“民事义务”，也可能单指“民事后果”，在不纯正不作为犯语境下，“先行行为”应特指“作为行为”。
4.2 实质义务论
形式的作为义务论通过形式框架，阻止了以实质性判断，即以不同义务背后的社会内容，为借口扩大不纯正不作为犯成立范围的现象。而形式义务必须具有法理上的实质根据，因此展开了保证人地位实质化运动，即作为义务实质化的思考。
形式义务论探讨的是，作为义务有些什么，或者说在什么情况下，不作为违反作为义务。而实质义务论要解决的是，这些作为义务产生的根据，或者说为什么在这些情况下，刑法要求行为人作为。刑法与犯罪作斗争的目的是保护法益，形式义务论之所以存在，同样也是为了保护法益。细观实质义务论的各观点，“平面的社会群体关系说”从人际基础关系入手；“功能说①”根据保护内容的不同对保证人类型进行划分；“依赖关系和信赖关系学说”认为信赖关系产生了作为义务；“对因果流程的支配说”进一步解释了“功能说”中两类保证人地位。此外，还有“组织管辖理论”“开放和闭锁的关系说”等观点。这些观点可以看作是从不同的角度，来提供保护法益的方法，来寻找处罚侵害法益的不作为行为人的理由。因此，作为义务的实质根据，就是保护法益。若将实质义务论研究对象指向“为什么在‘形式义务’下要保护法益”“形式义务论保护法益的原因” “为什么要保护这些法益”，可能将走入一条遥远的法哲学道路，因而寻找“保护法益”这一实质根据的实质根据或许是没有必要的。
①也称“机能二元说”。
另一方面，支配理论下的支配地位判断、排他性支配判断，并不影响作为义务的存在。例如，如果认为作为义务的存在以排他性支配为必要条件，那么在孩子溺水，父母二人同时在场但都未发觉对方的存在（不存在意思联络），父母二人均未施救的情形下，父亲因母亲在场，而不具备排他性支配地位，不构成不作为的故意杀人罪，母亲同理。这个结论显然错误。如果认为排他性支配地位是充分条件，那么一人在河边散步时，见到另一人落水，他们之间并不认识，此时只有他们二人，岸上这人对于落水者具有排他性支配地位，所以负有救助义务。但实际上，不能苛责一个人救助另一个与之毫无关系的人。排他性支配地位，主要用于判断前行为是否成为先行行为（本文将在“5.不纯正不作为犯之处罚限制”中对此详细论述），以及区分不作为犯与结果加重犯。例如，保姆案中①，保姆的作为义务来自其在合同有效期内对婴儿的照看行为（此处也可证明前文的两个结论：1.整体的不作为之前一定有一个积极的作为，这个作为才是不纯正不作为犯的先行行为；2.行为的无责对先行行为的认定不产生影响。见“4.1.4 对于先行行为的审视”），造成保姆对婴儿生命的排他性支配，而并非合同义务。又例如，在交通肇事逃逸致人死亡的情形中，肇事地点若位于人迹罕至的深山小路，且案发于凌晨，肇事者排他性地支配了被害人获救的可能，应当评价为不作为的故意杀人罪。而若事故发生于人流量大的闹市之中，肇事者就算对被害人的死亡持故意的心态，也因其不具备排他性支配地位，按交通肇事罪致人死亡论处。
综上，本文认为，对于作为义务实质根据的研究，已为不纯正不作为犯的体系建设提供了丰富且有必要价值的坚实支撑，无需逗留于实质根据这一研究起点中。
①见 4.1.4.对于先行行为的审视。
5.不纯正不作为犯之处罚限制
刑法具有谦抑性，刑事责任的追究范围与公民行为的自由范围成反比。处罚不作为犯一直因容易侵犯公民行为自由，而受到责难。因此，在肯定不纯正不作为犯的基础上，有必要进一步分析其处罚限制问题。对于这一问题，通常从作为义务、等价性方面进行讨论，也有学者主张从犯罪形态入手。实际上，这三个方面并非相互割裂，而是以等价性为中心目的相互依存。对于犯罪形态，由于本文认为不纯正不作为犯既有结果犯，也有行为犯（见“1.3.2 不纯正不作为的定义”），本文不作讨论。同时等价性限制实际上就是对等价性地位与判断标准的讨论（见“3.3、3.4 等价性的地位、判断标准”），不再赘述。作为义务中，法律规定、职务（业务）要求以及合同约定（法律行为）的义务，因其被明文规定（约定），并非不纯正不作为犯范围扩大的重灾区，本章主要讨论作为义务中对于先行行为的限制。
5.1 对于先行行为的再审视
关于先行行为，前文使用通说理解——其之所以产生作为义务，是由于其对法益造成了危险。同时，造成危险的行为并非一定能成为先行行为（例如本文在“4.2 实质义务论”中所举的例子，肇事若发生于人流量大的闹市之中，肇事者的不救助就算是基于对被害人死亡结果的故意心态，也因其不具备排他性支配地位，按交通肇事罪致人死亡论处。），这一点已被很多学者所认识。有学者指出：“作为义务根据的实质要素中尚应增加很关键的一个方面，即危险状态的产生必须与不作为人的先前行为具有因果关系。”[17]这一认识在方向上是正确的，但存在逻辑上的错误。刑法中的先行行为是造成危险的行为，因此先行行为与危险状态当然具备因果关系，只能说“前行为”造成危险因此成为“先行行为”，这是其一。其二，这一理解会导致在一些情况下，先行行为与实行行为的认定存在困难。在保姆案中，保姆对婴儿的照看，并不直接导致婴儿的危险状态，也不会直接增加婴儿所面临的危险。婴儿因无行为能力而面临的危险，自其出生时就持续存在。如果认为保姆增加了婴儿面临的危险，这一“增加”必然发生于保姆离开之时。因此实行行为只能是保姆离开之时的之后行为，进而先行行为是“离开行为”，实行行为也是“离开行为”，先行行为与实行行为的界限出现模糊。
那么，保姆的照看行为为何成为引起作为义务的先行行为呢？本文认为，前行为之所以成为先行行为，在于其造成行为人的排他性支配地位，而非造成危险状态，前行为与排他性支配地位之间成立的因果关系使行为人“承担”了他人的危险状态，从而产生作为义务。保姆的照看行为使之具有该地位，故成为先行行为，进而承担了婴儿的危险状态，最终产生了消除危险、防止危害结果发生的作为义务。这一逻辑同样适用于自愿承担行为。
反驳者可能认为，第一，保姆对婴儿的排他性支配地位自始存在。第二，“承担”了他人危险状态的说法只适用于婴儿案，或自愿救助这类情形，因为在这类情形中，受害人的危险状态自始至终都存在。而当危险状态产生于“前行为”这一动作本身时，例如在岸边散步的一对恋人发生了争吵，男生在本知道女生此时情绪激动的情况下，依旧运用其在法学院学到的严密逻辑和辩证思维，不顾情面地指出并嘲笑女生的错误，女生一气之下跳入河中。此时女生溺亡危险的产生是现场发生的，且周边无人而形成的排他性支配地位自散步开始时就已经存在。所以男生具有作为义务并不是因为“承担”，而是因为在排他性支配地位下“造成”女生的危险状态。这种观点存在对“排他性支配地位”的理解错误，刑法中的排他性支配地位，并非指在任何情况下的排他性支配，而是指被刑法所保护的法益产生危险时的排他性支配。换言之，女生在跳河之前，无论周边是否有其他人，男生都不对女生具有刑法上的排他性支配。因此，与其说男生的行为造成了女生的危险状态，应该说男生的行为造成了对女生受刑法保护的法益的排他性支配，这一排他性支配地位的成立已经当然地包含了女生的危险状态，男生进而承担这一状态，从而产生作为义务。
一言以蔽之，先行行为的成立，在于前行为与排他性支配地位之间的因果关系。先行行为之所以产生作为义务，在于这一因果关系使行为人承担了他人的危险状态。而危险状态可能自始存在，也可能与排他性支配地位的产生而同时产生。
5.2 对于“再审视”的审视
通过携枪外出案①，本文明确了先行行为只能是作为行为。同时，该案行为与行为之间具有连续性和持续性，本文因此继续使用该案，以进一步检验上文观点。该案中，存在三个行为，一是携枪外出，二是拔枪玩耍，三是不采取阻止。在这三个行为中，本文首先通过认可“前行为之所以成为先行行为，在于其导致危险状态的产生”这一判断标准，判断先行行为和实行行为。
①见“4.1.4 对于先行行为的审视”。
首先，当认为携枪行为是先行行为时，即认为携枪行为造成了危险，从而产生作为义务。但携枪行为造成的危险是抽象危险，若认为这一抽象危险的产生就能够引起作为义务。那么，自携枪者一只脚踏出家门之时，其抽象危险及作为义务就已经产生，随后的任何行为都是实行行为。又或者认为，该案的义务产生点为抽象危险的上升之时，那么携枪人从家进入小区，走出小区进入街道，从街道步入闹市区，整个过程中，有无数个抽象危险上升点。即携枪者的实行行为可能开始于任何时候。
其次，若认为义务产生于抽象危险具体化之时，即认为拔枪行为是先行行为。但拔枪行为的主体是拔枪者，所以此时作为义务的承担者是拔枪者自己。即拔枪者未履行其拔枪行为产生的作为义务，导致走火，从而犯下过失致“自己”死亡的过失致人死亡罪。
再次，在上述基础上，若想将先行行为主体归于携枪者，只能认为携枪者在被拔枪后的不作为行为是先行行为，进而产生了同于分析保姆案时所发现的错误——先行行为是“被拔枪后不阻止”，实行行为也是“被拔枪后不阻止”。
因此，该案的正确解释为：携枪者的携枪行为与其对拔枪者的排他性支配地位之间存在因果关系，且这一排他性支配地位是包含危险状态的刑法上的排他性支配地位。因此，携枪者承担了由拔枪者拔枪导致的危险，从而负有作为义务。
结 语
不纯正不作为犯理论在国内外学者的研究下，至今已取得十分丰硕的成果。但我国对这一问题的研究起步较晚，尤其在等价性方面，还有许多问题值得探讨。随着依法治国的推进，法治思想已深入人心。因此，应当进一步完善和发展适合我国国情的不纯正不作为犯理论，并通过立法将其作为指导实践的司法标准。
我国新旧刑法均没有对不纯正不作为犯作出规定。但是，承认不纯正不作为犯早已成为理论上的通说。并且，司法实践也屡有不纯正不作为犯的案例。可见，对不纯正不作为犯作出立法规定是有意义的。一方面，可以结束对处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定原则的争论（尽管并不违反罪刑法定原则）。另一方面，立法可以指引和促进关于不纯正不作为犯的理论研究。本文建议，在刑法总则中加入不纯正不作为犯的规定，至少加入关于作为义务的规定。作为义务作为不纯正不作为犯的重要内容之一，理应明确规定，规定方式可以考虑使用“四来源说”的概括和分类。
最后，囿于文章篇幅和作者水平，本文对于不纯正不作为的等价性、实质义务论及先行行为问题等方面的观点必然存在片面和浅薄之处。同时，在对先行行为的三次审视中，本文有设想运用前行为和排他性支配地位的关系分析职务义务等其他义务来源，以及再次审视实质义务论。但受限于现阶段的精力和能力，暂时作罢，期待在下一个阶段的学习中继续不断修正和深化。
参考文献
[1][德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京:中国法制出版社,2009.745-758.
[2]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.70-75.
[3]陈兴良.当代中国刑法新境域[M].北京:中国政法大学出版社,2002.331-332.
[4][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].北京:中国政法大学出版社,1993.83.
[5]许成磊.不纯正不作为犯概念辨析[J].云南大学学报(法学版),2004,(04):53-60.
[6]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.490.
[7]陈兴良.犯罪不作为研究[J].法制与社会发展,1999,(05):47-55.
[8]李金明.不真正不作为犯研究[D].北京:中国政法大学,2005.
[9]陈忠槐.论不作为犯罪的因果关系[J].法学研究,1984,(01):46-49.
[10]陈荣飞.不纯正不作为犯的基本问题研究[D].重庆:西南政法大学,2008.
[11]孙运梁.从因果支配走向客观归责——不纯正不作为犯的归因与归责[J].法学评论,2016,(02):99-108.
[12]何荣功.不真正不作为犯的构造与等价值的判断[J].法学评论,2010,(01):105-113.
[13]赵秉志,王鹏祥.不纯正不作为犯的等价性探析[J].河北法学,2012,(10):28-32.
[14]王珏.不纯正不作为犯的等价性问题研究[D].哈尔滨:黑龙江大学,2018.
[15]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2007:898.
[16]张青云,李鑫.不纯正不作为犯之作为义务来源探析[J].湖北第二师范学院学报,2012,(09):57-60.
[17]朱颖娜,支起来.不纯正不作为犯的处罚限制[J].法律适用,2008,(05):36-40.
致 谢
感谢杨玉明教授对本文的悉心指导。同时，本文作为我本科四年学习成果的总结，在此感谢我的父母对我的经济支持和精神陪伴；感谢我的班主任、入党培养人马涛老师对我的包容和支持；感谢沈辉书记、董麟涛老师等学院领导老师对我的帮助和认可。
最后，感谢中国共产党及法治建设中的每一位参与者。